茂府行复〔2021〕101号《行政复议决定书》

行政复议决定书

茂府行复〔2021〕101号

　　申请人：365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版**房地产开发有限公司。统一社会信用代码（略）。住所地（略）。

　　法定代表人：杨*春，总经理。

　　被申请人：365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版城市管理和综合执法局。

　　法定代表人：李发，局长。

　　申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》（茂城管罚字〔2021〕0*7号，以下简称茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定）不服，于2021年10月8日向本府申请行政复议。本府依法予以受理，现已审理终结。

　　行政复议请求：

　　撤销茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定。

　　申请人称：

　　一、茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”之规定，对未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的违法行为，有两种处理方式，一是对符合开工条件未取得施工许可证擅自施工的，责令改正；二是对不符合开工条件未取得施工许可证擅自施工的，责令停止施工，可以处以罚款。申请人已经在2020年8月取得编号2020008号《临时施工复函》，证实申请人属于符合开工条件未取得施工许可证擅自施工的情形，且申请人已经取得《临时施工复函》，改正了违法行为，按《中华人民共和国建筑法》第六十四条无处以罚款的规定。《建设工程质量管理条例》属于行政法规，《中华人民共和国建筑法》是法律，是上位法。因此，本处罚应当以《中华人民共和国建筑法》的规定作为处罚依据。被申请人以《建设工程质量管理条例》作为处罚依据是适用法律错误。二、主观上申请人无违法之故意。申请人开发的万*汇项目，是365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版重点建设项目，是茂名首个25万方城市综合体。为响应政府号召，加快城市CBD建设，申请人提前进行了施工布置，开展土方开挖工作。同时，为加快建设365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版高铁站，为高铁广场施工提供回填土的支持。因此，申请人没有故意违反《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的主观过错。三、客观上违法行为情节轻微，所造成的不良影响较小。申请人在基坑开挖前，在365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版建设行政主管部门的支持下，进行了基坑支护方案专家论证工作，在开挖过程中，建设安全管理部门，对基坑的安全进行全程监测。到目前为止，所开挖的基坑安全，稳定，没有对周边道路、建筑物造成影响。四、申请人是新成立的房产公司，第一次涉及房产、建筑行业，对该行业的法律、法规存在认知上的偏差。认为有政府的号召，有确保安全的措施，就可以进行施工，未意识到己违反了有关法律、法规的规定。因此，当申请人知道未有施工许可证就施工是违法行为时，立即停止施工，补办手续，在取得临时施工许可证后方继续进行施工，彰显申请人能深刻认识错误，尊重执法权威，维护法律尊严的正确态度。综上所述，请依法支持申请人请求。

　　被申请人称：

　　一、被申请人对本案认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律恰当，作出处罚决定正确，依法应予维持。2019年6月11日，被申请人执法人员日常巡查到365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南区开发区茂南大道二路北侧万*汇项目，发现该项目存在无施工许可的情况下进行深基坑开挖，范围广面积大，遂向申请人发出《责令停止违法行为通知书》。因事态严重，被申请人于2019年6月14日立案调查。经查，申请人于2016年3月25日就万*汇项目与365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南建*集团有限公司签订《万*汇项目主体工程施工合同》。项目占地面积为30002.74平方米，原规划3栋楼，其中一栋50层，另两栋38层，建筑面积达300000平方米。该项目前期办有建设用地规划许可证和不动产权证书，后来因调整设计和扩大建筑规模而与365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南建*集团有限公司解除了工程施工合同。虽申请人有分别与广东昌*建筑安装工程有限公司和365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂*建筑安装工程有限公司签订《土石方工程承包协议》和《基坑支护施工合同》，但开工时仍未取得建筑工程施工许可证而擅自施工，现已完成基坑土方工程形象进度80%。上述事实有《责令停止违法行为通知书》《现场检查（勘验）笔录》、现场检查照片、《询问笔录》、当事人及施工单位签订的合同协议、《预算书》等证据证实。申请人上述行为违反《中华人民共和国建筑法》第七条、《建设工程质量管理条例》第十三条的规定，被申请人依法向其发出《行政处罚告知书》，告知其陈述、申辩权利以及拟处罚的内容等。在审查申请人的申辩理由不成立的情况下，鉴于该公司违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照行政处罚自由裁量权基准的有关规定可定为从轻处罚裁量档次，于2021年8月2日对申请人及其负责人分别作出茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定和茂城管罚字〔2021〕0*8《行政处罚决定书》，对申请人处予工程合同价款1.2%的罚款，即77060元；对项目负责人杨*春处单位罚款6%的罚款，即4623.60元。该行政处罚决定已合法送达。因此，被申请人认定本案事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律恰当，因此作出的上述处罚决定正确，应予维持。二、申请人认为被申请人对其行政处罚适用法律错误的说法，没有事实和法律依据。从被申请人提交的现场检查照片、询问笔录等调查证据可见，申请人在取得《临时施工复函》之前深挖基坑等施工行为是在未取得建筑工程施工许可证的情况下进行的，且在《临时施工复函》规定的三个月内甚至至今都未能取得建筑工程施工许可证，该行为属法律明确规定的无证施工的违法行为，事实清楚，证据确凿。至于申请人所称其符合开工条件的情形，经查，申请人既未取得建设工程规划许可证，也未确定建设工程施工企业，未办理工程质量监督手续，需审定的施工组织设计、施工图预算以及工程定位测量等文件审批和工作场地、设施条件均未具备的情况下，单凭已超过三个月期限的《临时施工复函》，是不能认定该项目符合建筑法规定的开工条件。因此，被申请人适用《建设工程质量管理条例》第五十七条对申请人及其负责人进行具体处罚，与《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定并不冲突，不存在申请人所称的适用法律错误的情形。三、申请人认为其无证施工的行为无违法之故意，对法律法规有认知上偏差的说法，与事实不符，不应采纳。申请人是2014年12月依法经工商登记成立的房地产开发经营企业，不属于新成立的企业。对于万*汇项目这个365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版重点建设项目、市委市府重点关注和视察的项目，作为一个房地产开发经营企业，应该对其经营主范围房地产开发中所须的用地、规划和建设施工的法律文件和开发条件是熟知的，对其无证施工的行为只能是故意为之。任何为加快城市CBD建设、给予高铁广场施工支持、因新成立而对法律法规不认知等借口，都不能成为故意违法的理由。相反，正是由于是365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版重点建设项目，申请人更应该依法依规进行开发建设，才对得起茂名人民的期待。另外，对于申请人认为其违法行为情节轻微，不良影响较小的说法，不完全赞同。首先，申请人能承认其无证施工属于违法行为，被申请人表示认同；其次，对其所说情节轻微，影响较小的说词不认可。项目从立项至今已超过5年多，违法施工面积大、基坑深，已完成基坑土方工程形象进度达80%，至今仍未回填或动工建设使得周边建筑和道路存在坍塌的高危风险。该行为情节不算轻微和影响较小，只是暂未造成果，综合全案事实和证据，属于从轻处罚裁量档次，故被申请人对其处罚裁量恰当。综上所述，被申请人对申请人违反法律规定未取得施工许可证而擅自施工的行为进行处罚，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律恰当，处罚决定正确。故请求365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版人民政府依法维持被申请人作出的茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定。

　　经审理查明：

　　本案中，申请人的茂南区大*小区DL-1*地块万*汇项目占地面积为30002.74平方米，原规划3栋楼，其中一栋50层，另两栋38层，建筑面积达300000平方米，现已完成万*汇项目基坑土方工程形象进度的80%。该项目已立项，于2016年9月5日办理了[茂南]地字第〔2016〕*4号《建设用地规划许可证》，并在2016年11月9日办理了粤（2016）365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版不动产权第0001**2号不动产权证书。

　　2016年3月25日，申请人就万*汇项目主体工程与365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南建*集团有限公司签订了《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》，其后也分别与广东昌*建筑安装工程有限公司和365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂*建筑安装工程有限公司签订了《土石方工程承包协议》和《基坑支护施工合同》。

　　2019年6月11日，被申请人通过日常巡查发现申请人位于365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南区开发区茂南大道二路北侧的万*汇项目正进行深基坑开挖；被申请人于当日向申请人作出编号为2019年第0000**2号《责令停止违法行为通知书》，查明申请人承建的万*汇项目未取得《建筑工程施工许可证》就擅自开工，违反了《建筑工程施工许可管理办法》《建设工程质量管理条例》的规定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，责令申请人立即停止违法行为。

　　2019年6月14日，被申请人对申请人的万*汇项目涉嫌存在未办理施工许可证擅自开工的违法行为进行立案调查，并向申请人以及365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南建*集团有限公司、365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂*建筑安装工程有限公司、广东昌*建筑安装工程有限公司分别作出了茂城管函〔2019〕2*4号、茂城管函〔2019〕2*7号、茂城管函〔2019〕3*0号、茂城管函〔2019〕3*1号《协助调查通知书》。其中，申请人的法定代表人兼总经理杨*春在2019年7月22日的《询问笔录》中对万*汇项目未取得《建筑工程施工许可证》而擅自开工的事实予以承认；广东昌*建筑安装工程有限公司万*汇项目土石方工程负责人梁*坤在2019年8月27日的《询问笔录》中陈述其公司从2017年10月对万*汇项目土石方工程开始施工；365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂*建筑安装工程有限公司万*汇项目基坑支护工程负责人邵*河在2019年8月27日的《询问笔录》中陈述其公司从2017年12月对万*汇项目基坑支护工程开始施工。

　　2019年8月12日，被申请人对万*汇项目进行现场检查，经检查和现场取证证实申请人的万*汇项目未取得《建筑工程施工许可证》而擅自开工，且该项目已建成基坑支护和土方工程形象进度80%。

　　2019年11月30日，广东建*工程咨询有限公司为申请人就万*汇大厦基坑（已施工完毕部分）工程编制《预算书》，预算价为6421666.66元。因申请人就万*汇项目与其他建设单位签订的合同并无具体合同价款，被申请人以《预算书》中的预算价6421666.66元作为工程合同价款数额依据。

　　2020年10月19日，365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版住房和城乡建设局向申请人作出20200*8号《365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版房屋建筑和市政基础设施工程临时施工复函》，同意万*汇工程先进行工程项目的土方开挖及基坑支护工程施工，请按照安全生产和文明施工相关法律法规进行施工管理，并在2021年1月19日前完成《建筑工程施工许可证》办理手续。超期未办理《建筑工程施工许可证》，将作停工处理。

　　2021年6月22日，被申请人对申请人作出茂城管罚告字〔2021〕0*7号《行政处罚告知书》，告知书中经查认定申请人在茂南区大*小区DL-1*地块建设万*汇项目过程中，存在未取得建筑工程施工许可证擅自动工行为；该项目于2017年12月开工建设，已完成基坑土方工程形象进度的80%。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”以及《建设工程质量管理条例》第十三条“建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理”的规定，根据申请人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》（工程建设与建筑业类）B301.57款的规定，申请人未取得建筑工程施工许可证擅自动工属轻微违法情节。根据《建设工程质量管理条例》第五十七条“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款”以及《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》（工程建设与建筑业类）B301.57款的规定，被申请人拟对申请人处工程合同价款1.2%的罚款，即人民币柒万柒仟零陆拾元（¥77060元），并告知其陈述、申辩权利等。被申请人于2021年6月24日向申请人直接送达了茂城管罚告字〔2021〕0*7号《行政处罚告知书》。2021年6月27日，申请人向被申请人提交了《行政处罚申辩书》，主张《行政处罚告知书》适用法律错误、主观上无违法故意以及客观上违法行为情节轻微，造成影响较小。被申请人经复核后认为申请人陈述、申辩意见理由不成立，决定不予采纳其申辩理由。

　　2021年8月2日，被申请人作出茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定，认定申请人存在未取得建筑工程施工许可证擅自开工的违法行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、《建设工程质量管理条例》第十三条的规定，根据《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则》（工程建设与建筑业类）B301.57款的规定，申请人的违法行为轻微，属于从轻处罚裁量档次，依据《建设工程质量管理条例》第五十七条对申请人处《预算书》价款（人民币6421666.66元）1.2%的罚款，即罚款人民币77060元。被申请人于2021年8月3日向申请人直接送达了茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定。

　　以上事实有《行政复议申请书》、茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定、茂城管罚告字〔2021〕0*7号《行政处罚告知书》、2019年第0000**2号《责令停止违法行为通知书》、三份《询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》、现场检查照片和茂城管函〔2019〕2*4号、2*7号、3*0号、3*1号《协助调查通知书》，以及万*汇大厦基坑（已施工完毕部分）工程的《预算书》、《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》、《土石方工程承包协议》、《基坑支护施工合同》、[茂南]地字第〔2016〕*4号《建设用地规划许可证》、粤（2016）365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版不动产权第0001**2号不动产权证书等证据证实，本府予以确认。

　　本府认为：

　　本案中，被申请人认定申请人未取得建筑工程施工许可证擅自开工，有被申请人调查证据材料相互印证及申请人的法定代表人在《询问笔录》中的自认证实，且经被申请人立案、现场勘查、调查取证、听取陈述申辩等程序，被申请人作出茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定认定主要违法事实清楚、证据确凿、程序合法。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条中关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”以及《建设工程质量管理条例》第十三条关于“建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续”的规定，被申请人依据《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，并根据《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则》（工程建设与建筑业类）B301.57款的规定在茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定中对申请人处以项目预算价1.2%的罚款(即罚款人民币77060元)，适用依据正确，处罚适当。申请人主张撤销茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定理据不足，本府不予支持。综上，被申请人作出茂城管罚字〔2021〕0*7号处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当，依法应予维持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本府特作如下决定：

　　维持被申请人365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版城市管理和综合执法局作出的《行政处罚决定书》（茂城管罚字〔2021〕0*7号）。

　　如不服本决定，申请人可在接到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向365视频游戏世界_谁有365bet网址_365bet网页版茂南区人民法院起诉。

　　2021年12月1日